Custodia Compartida

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS DE DIVORCIO

Existe la posibilidad de modificar unas medidas establecidas de forma definitiva. Para ello, debe demostrarse que se ha producido un cambio entre el momento en el que se establecieron y el momento actual.

 

¿Existe la posibilidad de modificar unas medidas establecidas en el momento del divorcio?

Sí, pero para ello debe demostrarse que se ha producido un cambio entre el momento en el que se establecieron (momento del divorcio) y el momento actual (momento en el que queremos modificar dichas medidas).

Si ahora queremos instar un procedimiento de modificación de medidas, el Juzgado competente para el mismo será el Juzgado que conoció inicialmente el divorcio/separación y/o las medidas establecidas que ahora se pretenden modificar. Este conocimiento por parte del mismo Juzgado, sólo se rompe en situaciones de violencia de género.

 

¿Qué se puede solicitar en el proceso de modificación de medidas?

En un proceso de modificación de medidas se puede solicitar tanto el cambio de guarda y custodia, es decir, pasar de una guarda individual a una compartida, o viceversa; así como una modificación en la pensión de alimentos, en el régimen de visitas, etc.

 

¿Quién puede solicitar la modificación?

En estos procesos de familia sólo son partes principales los cónyuges y/o progenitores y el Ministerio Fiscal en representación y defensa de los intereses de los menores de edad y personas con capacidad limitada en virtud de resolución judicial firme.

Los hijos mayores de edad y, por tanto, titulares plenos de sus derechos/deberes y con capacidad jurídica para entablar acciones judiciales, pueden intervenir en estos procesos, pero no como parte principal sino como coadyuvantes del demandante o demandado. Por lo tanto, no pueden presentar por sí solos demanda o contestación, o recurrir las resoluciones judiciales, pero sí pueden intervenir junto a la parte actora o la parte demandada.

 

¿Qué requisitos se exigen para la modificación?

Para que una Demanda de modificación de medidas tenga éxito se deben de dar los siguientes requisitos:

1º. Un cambio objetivo de circunstancias.

2º. Que ese cambio sea sustancial, relevante, es decir que tenga suficiente entidad.

3º. Que sea involuntario.

4º. Que sea un cambio con ciertos tintes de permanencia.

5º. Que sea imprevisible, graduando la previsibilidad o no en términos de una ordinaria diligencia.

Por lo tanto, el Letrado que pretenda iniciar un proceso de modificación de medidas, se debería hacer estas preguntas y ver qué respuesta obtiene en función de las pruebas que tiene y que puede obtener. Sabiendo que los procesos judiciales se deben resolver en función de las pruebas realmente practicadas y existente en los autos, incluida las presunciones; pero no en base a meras suposiciones o alegaciones.

Hay muchas Demandas de modificaciones que se basan en suposiciones o alegaciones de la parte (ingresos de economía sumergida, mal cuidado de los hijos, condiciones de la vivienda, dependencia a las drogas, etc.), de las que verdaderamente están convencidas pero que no se pueden probar, ni siquiera vía presunciones.

Vía probatoria la de las presunciones que exige que quede perfectamente acreditado el hecho cierto del que queremos derivar u obtener la presunción. De ahí que se desestimen muchas demandas, no porque no exista ese cambio sustancial, sino porque no se ha probado el mismo; lo cual genera enfado, desasosiego e ira de las partes frente al sistema judicial. En consecuencia, no basta con alegar sino que hay que probar, premisa que debe ser conocida y aceptada por la parte antes de iniciar cualquier proceso judicial.

Es importante saber, y así lo ha fijado la jurisprudencia, que cuando hablamos de una modificación de medidas, no es lo mismo que éstas estén fijadas en sentencia contenciosa que en convenio regulador (mutuo acuerdo), pues cuando hablamos de un convenio, se debe tener presente la libertad de pactos que existe entre los cónyuges/progenitores en función del principio de autonomía de la voluntad, que sólo en materia de menores y en función de su interés superior está limitada por su supervisión del juez.

Por ello, cuando se pretende modificar un convenio regulador, no sólo hay que atender al tenor literal del documento sino que hay que indagar y averiguar realmente qué fue lo que las partes quisieron pactar y la razón por la cual se llegó a ese convenio. Con ello queremos decir que, si bien es necesario fundamentar y motivar en las sentencias contenciosas las razones y motivos por las que el juez fija esas medidas, no sólo de cara a posibles futuros recursos sino a posteriores posibles modificación de medidas, en los convenios reguladores se debe hacer de forma completa y motivada, evitando esos convenios de hoja u hoja y media en la que no se sabe por qué y cómo se llegó a ese acuerdo.

En los convenios debe haber varias partes:

1.- Una parte inicial donde se recogen los datos personales de los litigantes, los hijos y el matrimonio;

2.- Una parte intermedia en la que se debe fijar y dar toda la información que ha servido de base para el acuerdo: forma de convivencia, dedicación a los hijos, horarios laborales y de estudio, condiciones de la vivienda, acceso a segundas viviendas, apoyos familiares, ingresos económicos, situación y colaboración de nuevas parejas etc.; y

3.- Las cláusulas o medidas concretas que se pactan.

 

Medidas de índole personal

La situación de crisis que vivimos actualmente está generando muchas situaciones de paro y prejubilaciones, lo que otorga más tiempo libre a los progenitores, que pueden destinarlo al cuidado y convivencia con sus hijos, permitiendo al otro tener más tiempo para mejorar sus condiciones económicas y laborales. Es decir, se abren puertas a nuevas situaciones de hecho que pueden facilitar el cambio de una custodia exclusiva a una custodia compartida.

A este respecto, se debe tener presente la reciente doctrina según la cual las malas relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son obstáculo para fijar una custodia compartida (Tribunal Supremo, entre otras, las Sentencias de 29 de Abril de 2013 y de 19 de Julio de 2013, en relación a la doctrina del Tribunal Constitucional), siendo el criterio que debemos valorar para fijarla o no el interés del menor, sobre la base de una serie de premisas que fijan estas sentencias, como pueden ser:

  1. a) Práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor;
  2. b) Sus aptitudes personales;
  3. c) Los deseos manifestados por los menores competentes;
  4. d) El número de hijos;
  5. e) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos;
  6. f) El respeto mutuo en sus relaciones personales:
  7. g) El resultado de los informes exigidos legalmente;
  8. h) La distancia entre los domicilios de ambos progenitores; y
  9. i) En definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada

Para fijar este sistema de custodia, ya sea en pleito principal o a través de una modificación de medidas, son importantes pero no imprescindibles los informes periciales. En este punto se debe tener presente que:

1º. En los procesos de familia puede haber tres tipos de informes:

  1. Encaminados a valorar las cualidades de una de las partes como progenitor;
  2. Valorar y determinar las relaciones de un progenitor con su hijo/a menor de edad; y
  3. Cuál es el sistema de convivencia o custodia que se debe fijar en esa unidad familiar.

En este último caso, que es el habitual, cuando se discute si se fija o no la custodia compartida es necesario que el perito vea y valore a toda la unidad familiar, pues, en caso contrario, ese informe es incompleto y carente de validez. Es muy importante tener presente los momentos procesales en que la LEC permite solicitar y aportar estos informes, sobre todo en relación a la fecha de celebración de la vista.

2º. En cualquier actuación en que intervenga un menor, de cara a realizar un informe pericial, es necesario que se cuente con el consentimiento tácito o expreso de ambos progenitores, si mantienen la patria potestad compartida, pues estos temas entran dentro del ámbito de la potestad parental.

También conviene mencionar la posibilidad de instar una modificación de medidas para obtener un cambio de guarda ante los incumplimientos de la otra parte.

Con independencia de determinar cuál es el procedimiento que se debe seguir para obtener este cambio, lo cierto es que este cambio no se puede ni debe adoptarse exclusivamente como castigo para el progenitor incumplidor, sino como una medida que beneficia y protege los intereses del menor.

Así se debe interpretar la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 2013, tan criticada, y en la cual no es que se quisiera favorecer o premiar al que ha incumplido, sino que, al no acreditarse ni alegarse ni probarse en qué medida ese cambio iba a mejorar al menor, se desestimó el cambio pues se comprobó que el mismo era realmente perjudicial para éste. De ahí la importancia de cómo se debe concretar el debate en la demanda y contestación, y la importancia de las pruebas y objetivo que se persigue con ellas. Idéntico criterio mantiene el Tribunal Supremo en relación a la privación de la potestad parental, que entiende que debe ser aplicada con carácter restrictivo y no como un castigo, debiendo aplicarse únicamente en función del beneficio que con ello se genera al menor.

En cuanto a las relaciones entre padres e hijos, debemos poner de relieve una importante Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 2013, que viene a poner un poco de cordura en los conflictos que generan las actuaciones unilaterales de la Administración en materia de protección de menores y los derechos de los progenitores. Sentencia que establece que la competencia para suspender el derecho que tienen los progenitores para visitas y relacionarse con un menor acogido es exclusiva competencia de los órganos judiciales. Ya se fije una custodia exclusiva, una custodia compartida o una custodia alterna, lo que debe primar es el interés del menor siempre y en todo momento.

 

Medidas referidas al uso de la vivienda

En principio, los cónyuges pueden acordar libremente sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.

Pero en caso de haberlos, el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico debe estimar el interés familiar más necesitado de protección, se interpreta que es al cónyuge a cuyo cargo quedan los hijos menores en caso de custodia individual por uno de los progenitores.

No obstante, con la limitación fundamental de respetar los intereses de los hijos, siempre salvaguardada y velada por el Juez y el Ministerio Fiscal, podrían los cónyuges atribuir el domicilio familiar al cónyuge/progenitor que, aun no ostentando la guarda individual, sea el más desfavorecido económicamente de la pareja.

Esto también ocurre en los casos de la guarda compartida. Es decir, si se atribuye la guarda a ambos progenitores, se puede atribuir el uso de la vivienda que fuera familiar al progenitor más desfavorecido económicamente.

No obstante, la titularidad sobre la vivienda familiar suele condicionar la atribución del uso.

Como supuestos excepcionales pueden considerarse la no atribución del uso de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges o la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge al que no se le atribuya la guarda y custodia de alguno de los menores.

Cada una de las anteriores atribuciones se puede realizar con sujeción o sin sujeción a plazo.

En el caso de solicitar una modificación de la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar, para que prospere la solicitud han de concurrir ciertos requisitos. La doctrina viene exigiendo en términos generales, para que tenga lugar tal modificación, los siguientes presupuestos:

1º.- Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse.

2º.- Que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental.

3º.- Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron un presupuesto de su determinación.

4º.- Que la alteración o mutación evidencia signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntura) o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

En función de cual haya sido la modalidad de la atribución del uso de la vivienda familiar, se tendrán en cuenta unas circunstancias u otras para determinar cuando nos encontramos ante un supuesto de que pueda o deba dar lugar a una modificación de la medida vigente.

Así, si se estableció un determinado período de tiempo para el uso de la vivienda, ya lo fuera por convenio entre los cónyuges o en la resolución derivada de un procedimiento contencioso, la modificación de la medida puede venir establecida por dos factores:

1º.- Por el mero transcurso del tiempo establecido.

2º.- Por haber surgido una modificación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de establecer el tiempo por el que uno de los cónyuges iba a disfrutar de la vivienda, sin haber llegado a trascurrir dicho período de tiempo.

 

Medidas concretas de carácter económico

En este punto se debe diferenciar entre medidas de ius cogens, en las cuales el juez puede actuar de oficio sin estar vinculado siquiera por el acuerdo de las partes (alimentos de los hijos menores de edad); y las medidas de libre disposición, regidas por el principio de autonomía de la voluntad (alimentos de los hijos mayores de edad y pensión compensatoria).

Cuando hablamos de alimentos de hijos menores de edad se trata de un concepto amplio que abarca todos los gastos, necesarios y superfluos, que precisan los menores. De ahí que sea conveniente, y facilita mucho las cosas de cara a futuras posibles modificaciones de medidas y ejecuciones, que se fijen en tres claros apartados:

  1. a) los alimentos de difícil cuantificación y concreción (como son la comida, el vestido, el ocio etc.);
  2. b) los alimentos ordinarios que se pueden concretar y cuantificar fácilmente, relacionados generalmente con la educación: matriculas, mensualidades de colegios privados/subvencionados, comedores escolares, material escolar, actividades extraescolares, clases particulares etc.; y
  3. c) gastos extraordinarios.

También facilita llegar a acuerdos el que cada progenitor pueda comprobar qué se paga en función de lo que realmente se gasta, además de facilitar el control del gasto.

También es importante resaltar el valor de las recientes tablas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, que se deben utilizar a título orientativo, y siendo relevantes, a nuestro juicio, las primeras, referentes al gasto medio de los menores según el INE, excepto gastos de vivienda y educación; con sus factores de corrección por provincias y núcleos de población. Se debe aplicar la tabla correspondiente al número de hijos que tiene el progenitor a quien se le pide alimentos, sean de una o varias relaciones.

Existen dudas de qué gastos de la vivienda se deben incluir aquí. No hay reglas, pero se debe tener mucho cuidado de no fijar por esta vía alimentos para el otro progenitor (abonándole la renta, los consumos mínimos de suministros, etc.).

En este punto tener presente, es importante, debido a la crisis económica que llevamos padeciendo desde 2008, que muchos progenitores han visto reducidos sus ingresos y han perdido sus trabajos, lo cual les lleva a solicitar vía modificación de medidas una extinción de las pensiones o, al menos, una reducción drástica de las mismas.

Pues bien, si bien es cierto que las pensiones de alimentos deben guardar el principio de proporcionalidad entre las necesidades del alimentista y las posibilidades del alimentante, salvaguardando el derecho de éste a sufragar su propia subsistencia, también es cierto que los progenitores, por el hecho de serlo, tienen una obligación de mantener y hacer frente al sustento y cuidado de sus hijos. De ahí que, en estos casos, una posible solución sea fijar unos porcentajes acompañados de un mínimo vital que debe ser pagado por todos los medios al alcance del padre y/o madre y que se suelen situar entre 100 y 150 euros por mes e hijo, teniendo en cuenta que su impago, si es debido realmente a una falta absoluta de ingresos, nunca podrá conllevar una condena.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 de la Constitución Española (CE). Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad.

Mientras el hijo sea menor de edad, la obligación alimentaria existe incondicionalmente y no puede decretarse su cesación.

Por último, y en relación a una posible reducción o extinción de pensiones de alimentos de hijos mayores de edad o de pensiones compensatorias, se suele invocar la falta de aplicación o dedicación de estos en mejorar su situación laboral o económica. Para el éxito de esta pretensión no es suficiente su alegación, sino que es necesario que se acredite una verdadera pasividad del perceptor de la pensión a obtener esa mejora, en atención a sus circunstancias personales; no siendo suficiente el estar apuntada al INEM para seguir cobrando la misma. La procedencia de su extinción no sólo está vinculada al ejercicio de una profesión u oficio, sino también a la posibilidad de ejercerlo; pero esa posibilidad ha de ser interpretada no solo como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio sino como una posibilidad real y concreta de hacerlo que ha de ser valorada en función de las circunstancias del caso concreto.

 

¿Qué son las diligencias preliminares?

A la hora de pensar si se interpone una Demanda de modificación de medidas, siempre surge la duda de si se tienen los datos suficientes, sobre todo a nivel económico. Es decir, si se podrá probar la situación económica del ex cónyuge, la situación económica-laboral y/o académica del hijo/a mayor de edad, etc.

Para evitar esta incertidumbre cabría plantearse si se puede acudir antes de iniciar estos procesos a unas diligencias preliminares.

Pues bien, teniendo presente la dificultad que tiene la parte actora para acceder a esos datos, máxime sabiendo que en la mayoría de los casos la parte contraria no está dispuesta a facilitárselos de forma voluntaria, entendemos que sí es posible acudir con carácter previo a esas diligencias preliminares, lo cual en muchos casos evitará procesos judiciales posteriores innecesarios, ahorrándonos muchos costes económicos, emocionales y, sobre todo, tiempo.

Todo ello sabiendo que la falta de colaboración o negativa de la posible parte demandada a informar o facilitar los datos requeridos no conlleva sin más la estimación de la Demanda de modificación de medidas que se interponga para extinguir o modificar la pensión de alimentos o compensatoria; pero sí es un dato importante a valorar de cara a decidir sobre el fondo y la posible condena en costas.

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