Custodia Compartida

Los altos órganos jurisdiccionales nos han repetido en muchas sentencias que unas malas relaciones entre los progenitores solamente impiden el establecimiento de la custodia compartida cuando perjudiquen el interés del menor.

Partimos de la base, naturalmente, de que el malas relaciones entre los progenitores sean reales, y no se trate de un enfrentamiento ficticia o artificialmente creado unilateralmente por uno de ellos.

Al hilo del perjuicio al menor, uno de los parámetros que se utilizan judicialmente para determinar si unas relaciones entre los progenitores son lo suficientemente “malas” o conflictivas como para impedir el establecimiento de la custodia compartida radica en “la exposición del menor a este conflicto”. De tal manera que si pericialmente se evidencian signos de afectación psicoemocional en el menor como consecuencia esa exposición al conflicto debe desaconsejarse la custodia compartida.

En la STS 1ª de 29 de noviembre de 2013 se destaca que clase de deterioro en las relaciones entre los progenitores desaconseja la custodia compartida: “…como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, -especialmente siempre que existan malos tratos-, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento”.

Desde el campo de la Psicología se destaca que no debe confundirse “ser testigo” con “estar expuesto” al conflicto: “Ser testigo” significa la observación de un hecho o acción que no provoca en la persona observadora ningún daño o efecto y, en cambio el segundo “estar expuesto al conflicto” no exige necesariamente la presencia física del menor observando enfrentamiento (ya que pueden existir diversos contextos de exposición) y además, en todo caso sí que implica la existencia de uno o varios efectos negativos producidos directa o indirectamente por tal exposición al conflicto.

Es decir “exponer” no consiste solo que el menor esté presente en las discusiones entre sus padres, que también, sino que éste sea consciente del conflicto y sobre todo que el conflicto le produzca una afectación negativa

Uno de los efectos negativos más repetidos en los menores expuestos al enfrentamiento personal de sus padres radica en el llamado “conflicto de lealtades” que impulsa a los menores a tomar partido en favor de uno de sus progenitores. Y uno de las casos más patológicos de esta exposición que le impulsa a la toma de partido radica en el menor predispuesto intencionadamente por uno de los progenitores hacia el otro.

Parece claro que cuando existen malos tratos entre los progenitores éste va a quedar afectado aunque no sea “testigo directo” de aquellos. También es casi segura la afectación psicoemocional y el perjuicio (al menor) cuando el conflicto, la disputa y el enfrentamiento entre los progenitores es extrema por su continuidad y reiteración. En todos estos casos, se debe buscar judicialmente que el menor quede amparado y cobijado bajo el amparo de un progenitor “fiable y seguro”.

Pero en otras ocasiones, el nivel de exposición del menor a la conflictividad de sus padres bien directamente no ha existido o bien, habiendo sido expuesto, no se evidencian pericialmente signos de afectación psicoemocional: en estos caso se dice que el menor ha sido “preservado del conflicto”.

Un ejemplo jurisprudencial de estimación de la custodia compartida es la SAP Bizkaia 4ª de 4 de mayo de 2016: “Ya hemos precisado esta Sala que la existencia de desavenencias entre los progenitores, y, en concreto, la ausencia de comunicación directa tampoco es argumento suficiente para excluir la guarda compartida, pues ello supondría favorecer la posición de quien pretendiera obstaculizar el sistema de guarda compartida. Además las relaciones existentes entre los progenitores suelen empeorar durante el procedimiento judicial y “la falta de voluntad alguna de cooperación entre ellos” solo se pueden valorar en la medida que afecten al interés de los menores, como pone de manifiesto, la STS de 22 de julio de 2011, en relación a la conflictividad entre los cónyuges, que declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor», sin que en el caso de autos esta circunstancia tenga relevancia para desestimar la custodia compartida, atendiendo al propio informe psicosocial sobre el adecuado desarrollo psicoemocional que presenta la menor”.

Son ilustrativas las palabras contenidas en la SAP Barcelona 18ª de 15 de septiembre de 2014: “Debe recordarse que la guarda y custodia compartida (…) precisa un plus en el reparto de las responsabilidades parentales siendo básico para proporcionar a los menores un entorno tranquilo emocionalmente y estable que ambos progenitores preserven a los niños del conflicto entre ellos, si es que persiste, y muestren un extremo respeto a la función paterna y materna que el otro debe seguir ejerciendo.

 

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