Custodia Compartida

En ocasiones, los Convenios Reguladores de separación o divorcio contienen cláusulas que se prestan a la duda respecto a su validez o nulidad. Entre ellas, la cláusula que penaliza con el pago de una cuota diaria por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación de abandonar la vivienda familiar en la fecha señalada en el propio Convenio. ¿Deben reputarse válidas o nulas?

Pues cabe decir que para el Tribunal Supremo resulta posible y válido el señalamiento de una cláusula penal para el caso de que el cónyuge no abandone la vivienda familiar en la fecha que se señale como pactada en el Convenio Regulador.

En el caso enjuiciado en la STS 1ª de 17 de octubre de 2007 existía una cláusula en el Convenio Regulador que obligaba a la esposa a abonar a abandonar la vivienda en determinada fecha, señalando la suma de 90,15 euros diarios por cada día que prorrogara su estancia en la referida vivienda transcurrido dicho plazo. El Alto Tribunal declara la validez de la cláusula penal condenado a la esposa a abonar la suma de 72.211,60 euros más intereses, sin que quepa tampoco su moderación o atemperación judicial.

Estimaba el recurrente que la esposa incumplió el pacto relativo a la fecha del desalojo del que había sido el piso conyugal y que por ello se debía haber aplicado la cláusula penal acordada entre los cónyuges, que establecía una penalización de 15.000 ptas. (90,12 euros) por día que se tardara en abandonarlo. Según el recurrente, este incumplimiento de la obligación de abandonar el piso en el tiempo pactado es total, por lo que no resulta posible la moderación de la pena prevista para “cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor” (Art. 1154 CC).

Determina el Alto Tribunal que lleva razón el recurrente cuando afirma que no se puede ejercer la facultad de moderación por cuanto se ha incumplido una obligación que no permite el incumplimiento parcial: “Como afirma nuestra sentencia de 14 junio 2006 , “[…]La moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, «la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis», porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes. (Ver asimismo las sentencias de 5 de diciembre de 2003 y 20 y 21 diciembre 2006 ).”

En este caso, concluye la resolución, ha habido un incumplimiento total de la obligación de abandonar el antiguo domicilio conyugal, por lo que la Sala sentenciadora incurrió en los errores de interpretación denunciados por el recurrente, por lo que no debe mantenerse la moderación ejercida por la sentencia recurrida.

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